Complejidad de la contratación

By Paul Scott Abbott

En un sector lleno de imprevistos, los contratos, que suelen ser rígidos y complejos, suponen un reto para los transportistas de carga de proyectos a la hora de prestar servicio a las empresas de ingeniería, adquisición y construcción (EPC).

Los expertos en transporte de carga de proyectos, desde Mirko Knezevic, de UTC Overseas, hasta Kaan Aydin, de BATI Group, coinciden con el abogado especializado en transporte marítimo internacional Michael Wray al afirmar a Breakbulk que la flexibilidad y la coordinación pueden ser claves para armar con eficacia lo que Wray considera un rompecabezas.

«Esto es realmente muy, muy difícil», afirmó Knezevic, director de operaciones de proyectos internacionales de UTC Overseas, con sede en Houston, empresa en la que lleva trabajando casi 20 años. «La situación se está descontrolando por completo».

Knezevic, que cuenta con más de 35 años de experiencia en la gestión de proyectos, ha señalado que los contratos actuales pueden llegar a tener cientos de páginas, incluyendo una extensa jerga jurídica.

«Supone mucho trabajo pasar por todo eso y, a veces, son muy estrictos y no hay margen de negociación, no hay absolutamente ningún margen de maniobra», afirmó Knezevic, que reside en Rochelle Park,
Nueva Jersey, oficina de UTC Overseas. «Hay que ser casi un genio del derecho para entender todo esto. Nos puede distraer de nuestro trabajo, de hacer aquello en lo que somos buenos».

SE NECESITA EXPERIENCIA EN EL ÁMBITO JURÍDICO

UTC Overseas, al igual que otras empresas de transporte de proyectos, se vio obligada a recurrir a costosos abogados y consultores especializados en comercio exterior antes de que se tomara la decisión de contratar a un experto jurídico interno dedicado exclusivamente a la gestión de contratos. Knezevic señaló que los contratos a tanto alzado de las empresas EPC pueden exigir que la empresa de transporte asuma la responsabilidad de funciones como el seguro del casco del buque, lo cual, según él, no es técnicamente viable, ya que la empresa de transporte no es propietaria del buque.

«Para nosotros es imposible asumir eso», dijo. «Los departamentos jurídicos de los clientes quieren trasladar toda la responsabilidad, no solo por el valor de la mercancía, sino también por todo lo demás —como accidentes o retrasos— a los transportistas, pero las tarifas siguen siendo las mismas. Se trata, en gran medida, de una cuestión de compensación».

Dado que, como señaló Knezevic, «el transporte marítimo no es una ciencia exacta», al cliente le puede resultar beneficioso ajustar las especificaciones estrictas de un contrato determinado.

Por ejemplo, UTC Overseas aprovechó la flexibilidad de su contrato para cambiar el envío de un horno, que inicialmente estaba previsto por transporte marítimo, a un avión Antonov An-124, cuando la unidad original de una cementera de Guayaquil (Ecuador) sufrió de repente una avería irreparable. El envío, desde el punto de fabricación en China, requirió una modificación del embalaje y del espacio ocupado para poder transportarse en el avión de carga de gran tonelaje, pero la unidad de sustitución llegó a la planta mucho más rápido de lo que habría tardado por mar, tal y como estaba previsto antes de la avería irreparable del horno existente. De este modo, se redujo significativamente el tiempo de inactividad de la planta.

SE INSTA A LA COORDINACIÓN

Para hacer frente a los imprevistos y mantener los costes bajo control, es recomendable contar con un equipo interno que supervise el proyecto en la empresa de transporte, según Aydin, director de desarrollo empresarial del Grupo BATI, con sede en Estambul, cuya especialidad incluye la gestión logística integral de proyectos.

«Es imposible redactar un contrato que cubra todos y cada uno de los costes y aspectos relacionados con un proyecto, ya que un imprevisto suele dar lugar fácilmente a otro», afirmó Aydin desde su oficina en Turquía. «Los costes estipulados en el contrato pueden ser los más bajos, pero, una vez firmado el contrato, todos los demás costes no especificados que se acumulen durante el transcurso del proyecto provocarán un sobrecoste para la empresa EPC».

«La forma más fiable de evitar esta situación es designar un equipo interno que se encargue de supervisar el proyecto, reducir los costes y minimizar el riesgo», afirmó Aydin. «Este método resulta mucho más fiable cuando las tarifas de cada área de servicio se negocian y fijan antes del inicio del proyecto. Las tarifas pueden variar de un servicio a otro, pero esta diferencia puede determinarse de antemano por grupos de servicios».

Aydin también instó a una mayor coordinación entre los EPC y los contratistas.

«El mayor reto consiste en contratar a un único contratista para todos los aspectos del proyecto y colaborar con él para lograr un rendimiento mutuo», afirmó Aydin. «Se contrata a un único contratista para un proyecto con el fin de minimizar los riesgos. Sin embargo, esto conlleva consecuencias como la sobrevaloración de las ofertas. Al sobrevalorar las ofertas, los contratistas pretenden evitar la aparición de costes ocultos que puedan poner al contratista EPC en una situación complicada».

El Grupo BATI pretende facilitar el proceso y hacerlo más controlable mediante la designación de un equipo que colabore con el contratista EPC a cambio de una tarifa fija por el servicio, lo que permite al contratista EPC mantener el control sobre todos los procesos de toma de decisiones, sabiendo al mismo tiempo que el contratista ha ofrecido tarifas muy competitivas, según explicó Aydin.

LA FLEXIBILIDAD ES LA CLAVE

Wray, socio de la práctica del sector marítimo de HFW —un bufete internacional con sede en Londres y 135 años de historia— con sede en Houston, afirmó que, en un enfoque colaborativo, es necesario encontrar un equilibrio entre la rigurosidad y la flexibilidad para lograr un éxito mutuamente beneficioso en la contratación de servicios logísticos para proyectos.

El entorno del proyecto desempeña un papel fundamental a la hora de determinar los riesgos que son importantes para las entidades implicadas, así como los costes asociados, afirmó. Por ejemplo, un proyecto energético marítimo, por su propia naturaleza, plantea más retos que uno en tierra firme, ya que todo, desde las temporadas de huracanes hasta las mareas, puede suponer una limitación, mientras que es probable que el número de contratistas disponibles sea también menor.

«Hay muchos más factores que hay que tener en cuenta cuando se lleva a cabo un proyecto en alta mar», señaló Wray, indicando que entre las consideraciones básicas se incluyen cuándo se puede realizar el trabajo, quién lo llevará a cabo, quién está cualificado para hacerlo y cuándo estará disponible, así como las condiciones generales del mercado del transporte marítimo, todo lo cual puede influir en el precio, el riesgo y los plazos.

«Independientemente de las circunstancias concretas, un contrato típico aborda cuestiones habituales como la indemnización, los seguros, las garantías y los requisitos normativos», señaló Wray. Además, hay que tener en cuenta las condiciones del mercado y, más recientemente, las preocupaciones en materia de ciberseguridad.

«Es evidente que en algunos de estos contratos se están incluyendo cláusulas sobre riesgos cibernéticos», afirmó Wray, señalando que esto aumenta la complejidad. «Lo que se intenta hacer en estos contratos al redactarlos es asignar, con antelación, básicamente todos los riesgos y costes previsibles, de modo que, si surge un problema, solo hay que consultar el acuerdo. Nadie quiere tener que acudir a los tribunales. Nadie quiere tener que recurrir al arbitraje, dependiendo del mecanismo de resolución de disputas que se elija».

La importancia de una identificación y distribución de riesgos adecuadamente exhaustivas —en equilibrio con la flexibilidad— es especialmente fundamental en un mundo en el que lo inesperado parece inevitable.

LO INSOSPECHADO ACECHA

«Estás ahí para intentar llevar a cabo un proyecto», dijo Wray. «Estás ahí para intentar ganar dinero. Estás ahí para intentar proteger la vida, los bienes y el medio ambiente, y para hacer las cosas de forma razonable y segura, pero siempre surgen imprevistos y, al igual que en la vida, uno recurre a lo que ha sucedido en el pasado como una especie de referencia para el futuro».

Esto puede significar que los partidos estén anclados en la mentalidad de «así es como siempre lo hemos hecho».

«Cuando intentas tener en cuenta lo desconocido, hay que ser un poco flexible, pero a veces, sobre todo en las grandes organizaciones, existe una rigidez inherente», afirmó Wray. «Pueden decir: “Este es el contrato que hemos utilizado y ha funcionado en innumerables proyectos en el pasado. ¿Por qué íbamos a cambiarlo ahora?”».

«Bueno, quizá deberías modificarlo, o plantearte cambiar algunas partes, porque el mundo ha cambiado. Como abogado, intentas buscar soluciones creativas para proteger a tu cliente de diversos riesgos, pero también quieres asegurarte de que no resulte tan oneroso como para que no se pueda cerrar el trato».

Wray señaló que ciertos aspectos pueden ser decisivos para un cliente concreto, pero no tan importantes para otros, o fundamentales para un contratista, pero no para una empresa operadora.

«Hay que ser flexible a la hora de redactar estos contratos, pero todo se reduce a una cuestión de poder de negociación», afirmó. «Si el mercado está en baja y los contratistas están desesperados por conseguir trabajo, las empresas operadoras tienen más poder de negociación. Pero si el mercado está en auge y no consigues cerrar un contrato, entonces son los contratistas los que tienen más poder de negociación».

Según Wray, la flexibilidad guarda una relación más directa con las condiciones comerciales, mientras que las partes suelen mostrarse menos flexibles en lo que respecta a las cláusulas estándar de seguro e indemnización. Algunos estados productores de petróleo y gas, por ejemplo, cuentan con leyes contra la indemnización que modifican o incluso prohíben la indemnización en determinadas circunstancias, por lo que la elección del estado o del país en el que se celebra un contrato puede modificar tanto las obligaciones como las vías de recurso en materia de cumplimiento normativo.

«ROMPECABEZAS COMPLEJO»

«En realidad, es una especie de rompecabezas bastante complejo», afirmó Wray. «Implica comprender el entorno, dónde se trabaja, quiénes son las autoridades reguladoras, qué legislación se aplicará, qué legislación eligen las partes y comprender las condiciones del mercado. Desde el punto de vista técnico, nos basamos en nuestros clientes y en lo que necesitan para llevar a cabo este trabajo. Sin duda, hay que encontrar un equilibrio. Es algo así como un director de orquesta dirigiendo una sinfonía».

Es probable que el mero volumen de los contratos actuales y la posible necesidad de armonizar más de uno de estos acuerdos jurídicos también sean factores determinantes.

«Cuando se trata de documentos con múltiples anexos y apartados, y se están construyendo estructuras grandes y complejas, pueden resultar muy difíciles de manejar», afirmó Wray refiriéndose a los contratos. «Estos contratos suelen tener plazos de ejecución largos. Se necesita tiempo y personal para debatir estos temas, comprenderlos, revisarlos y asegurarse de que todos los elementos estén en orden».

Además, los diversos contratos que pueden ser necesarios para un proyecto de parque eólico marino, por ejemplo, deben coordinarse entre sí. Wray señaló que es probable que haya contratos distintos para la financiación del proyecto, el cumplimiento normativo, el transporte y la construcción.

«El hecho de que no solo haya que gestionar un contrato, sino que todos los contratos necesarios para este proyecto estén sincronizados, supone mucho trabajo y requiere un plazo de ejecución muy largo para garantizar que todo...» 
«Todo debe estar en armonía», afirmó. «Por lo general, el hecho de tener varios contratos que revisan distintos abogados y varios proveedores repercute en el coste del proyecto. Sin duda, esto genera gastos y afecta a tu modelo de distribución de riesgos».

Dicho esto, Knezevic, de UTC Overseas, señaló que los transportistas que se encargan de proyectos podrían acabar planteándose una pregunta clave a la hora de aceptar un trabajo con un contrato muy restrictivo: «¿Merece la pena el esfuerzo?».